从东方杉的海外申报 谈我国植物新品种权的保护

从东方杉的海外申报 谈我国植物新品种权的保护

    ( 2005-07-08 出自: 《绿色东方》 )

    编者按：东方杉这个极具市场发展潜力的新树种在走出国门伊始，就向美、日两国专利机构提起了新品种保护申请。东方杉的海外成功申报，不仅为东方杉抢滩登陆国际市场打下了雄厚的法律基础，更是开创了国内植物新品种成体系的向海外申报专利/新品种权保护的先河。在知识产权日益为市场所高度重视，新技术、新专利满世界转的今天，为什么植物新品种走出国门、寻求法律保护却依然如此的步履蹒跚呢？本网请来了此次为东方杉海外申报项目操盘的上海林业植物新品种权代理事务所品种权代理人傅春明先生畅谈我国植物新品种权的保护问题。

    记者：

    众所周知，植物新品种保护被称为种植业最重要的权利保障措施，是我国适应对外开放，与国际接轨的一项新工作。那么，植物新品种保护是如何具体实施的？

    傅春明：

    植物新品种的保护，在国际上分为植物新品种权的保护及植物专利保护两种模式。多数国家和国际组织采用植物品种权的单一形式颁发，包括中国、欧盟、澳大利亚等；少数国家以植物专利形式颁发，例如法国、丹麦；极少数国家采用植物专利和植物新品种权共存的"双轨制"模式颁发，例如美国、日本等。

    育种家培植的植物新品种，需要在新品种权和专利双轨并行的国家申请的，可以选用新品种权和专利两种保护模式。而在仅以单一的专利模式或新品种权模式颁发的国家申请，就只能选择该国家奉行的保护模式。实务操作上，需要根据各个国家实际情况予以针对处理。我国国内采用的是单一的植物新品种权保护模式，向国家新品种保护办公室提起申请，获得植物新品种权。

    记者：

    在国际上，同时存在着植物新品种权的保护及植物专利保护两种模式，这两种模式有什么区别吗？

    傅春明：

    植物专利和植物新品种权作为两种不同模式，其差异性是显而易见的。从申请到保护，两者时间性、力度、侧重点、材料制作等各有不同。比如说，植物专利以审查书面材料为主，一般2年左右即可完成实质审查操作，而植物新品种权保护多数要进行田间种植测定，一项实质审查甚至有可能需要10几年的漫长时间。从这个角度来说，一项植物专利申请所花费的时间要小于植物新品种审批的时间。再如，在权利人所能获得的保护范围上，植物新品种权没有植物专利在判定专利侵害时的均等原则(DOE原则)。一般而言对是否构成专利权侵害，除公开范围的文字解释之外，若被告的产品不符合说明书公开内容之文字侵害，但其可能本质上与专利产品相同，仍构成侵害，这就是所谓的均等原则。所以对描述不同而本质相同的侵权行为，就植物专利而言，权利人可以通过均等原则得到保护，而相当国家的植物新品种权对这种情况则无能为力。另外在植物品种保护法有以下两个权利限制，一为农民免责，二为研究免责。而且在PVPA也课以新品种权利人强制授权的条款。这些限制都不会在专利法的保护里出现。

    记者：

    什么样的植物才能被认定为植物新品种？植物新品种权、植物专利的申报要符合什么要求？是否无论什么植物都可以申请新品种保护呢？

    傅春明：

    一般来说，无论是植物新品种权还是植物专利，有资格申请权利保护的植物除形式上的新颖性外，都必须具备三个实质条件，即特异性、稳定性、统一性。不同的国家，对这些条件的具体要求会有一定的差异侧重，如日本，更侧重的乃是进步性。需要结合各国的实际情况具体分析。

    依据我国规定，申请新品种权的植物必须满足新颖、特异、稳定、一致四项特性。

    新颖性是指植物新品种诞生后必须在法律规定的时限内提交申请。在申请保护前，该品种的材料没有被销售或者经育种者同意，在中国境内销售该品种的繁殖材料未超过一年，在中国*未超过4年，藤本植物、林木、果树和观赏植物未超过6年。在我们的操作实务上，往往有植物新品种因超过时间限而被驳回的。所以一项植物新品种诞生后，应当适时提出植物新品种权的申请，否则到超过了时间限制，就不再具备新颖性了。

    特异性指到提交申请日期为止，这个品种至少应具有一个可以区别于其它已知植物的特性。如形态、大小、色彩、香味、种果、产量、质量、生长速度等。

    一致性指作为一个品种而言必须是一致的，尤其是对于具有特异性的特点必须完全一致。

    稳定性指植物品种经繁殖后，其品种的基本特性保持不变。与原来描述的保持一致。如某地长林公司培育出的某花卉植物，具有与众不同的变异，但经我们检测后发现，这种变异极不稳定，几棵样本之间都存在差异，到第二代这种变异就消失了，这完全只是一种突变现象，不具备植物新品种的特性。

    除了上面四点外，需要注意的是，植物新品种应依照相关规定，以一个适当的名称予以命名，不可随意命名。在国内植物新品种权实务中，往往有育种者标新立异，取了不合适的名字。有取了比较级*名字的，比如大豆之最，牡丹王等；有只根据个人喜好命名，产生误导倾向的，有个培育人很喜欢蓝宝石，他就把他培育的新品种红色月季命名为"蓝宝石"；还有以纯粹数字命名的，如001，8135号等。这种命名都会被新品种保护办公室驳回。另外，命名不能和已有的同类植物名相混淆。这需要一定的查核工作。

    记者：

    植物新品种保护是从什么时候正式起步的？

    傅春明：

    植物新品种保护，随市场经济的客观需要而诞生，是国际上的必然趋势。它在国际上推广实施，经历了一个漫长的过程。早如美国，上世纪初就开始了植物新品种的法律保护。1930年，美国为无性繁殖植物新品种量身定制了植物专利法案(简称PPA)，编入美国专利法第161-164条，开始了植物专利保护。1970年根据UPOV的合约提出植物品种保护法(Plant Variety Protection Act ，简称PVPA。)，展开了植物专利和植物新品种的双轨制保护。1961年，各国在巴黎缔结了《国际植物新品种保护公约》，成立了国际植物新品种保护联盟，至今已有55个成员国。作为市场经济*的重要组成部分，植物新品种保护制度受到我国*的高度重视。1997年国务院发布了《植物新品种保护条例》，揭开了我国植物新品种保护的帷幕。1999年，我国正式加入《国际植物新品种保护公约》78年文本。6年来，品种权申请数量增势迅猛，2003年申请量为567件，是1999年的5倍。到目前为止，林业部共发布了4批保护名录，受保护的植物属和种达到57个，农业部共发布了5批保护名录，受保护的植物属和种达到41个，品种权年申请数量已跃居国际植物新品种保护联盟成员国前十名。

    记者：

    同一植物新品种，申请国内植物新品种权与申请国外植物新品种权、植物专利相比较，在具体操作实务上有哪些区别？

    傅春明：

    应该说，数十年的积累使国外的植物新品种权利保护拥有一套相对完备的体系，法律环境也比较完善。我们在实际操作中发现，一份完全满足国内申报条件的植物新品种权的申报资料，在大多数情况下与国外的法律环境需求相比，都显得过于单薄，即使已在国内申报成功已获得植物新品种权的，其申报材料也远远不能满足国际申请的要求。以东方杉为例，作为已在中国取得了植物新品种权的木本植物在美国申报，它在国内申报时递交的说明书及权利要求书的内容和美国文本要求相比极为简约单薄，根本不能满足美国专利局的要求。比如对植物细节的说明上，美国专利局要求把每个细节都刻画得淋漓尽致，大到植物整体，小到叶梢末节，一丝一毫都不能随意忽略，除了植物自身的详细刻画描述外，还要对相近及亲本植物进行详尽比较。为此我们补充整合了大量的材料，最终的美国申报文本，内容是在中国国内取得了植物新品种权的申报文本的数倍。再者，不同国家对植物新品种是否获得植物专利或植物新品种权的条件也各不相同，必须针对各国的不同侧重组织材料，否则只能无功而返。象日本的植物专利申请，偏重的是进步性，如果新培育的植物仅仅具备人们所熟悉的科、属品种的一般特性，而且植物界人士很难断定其发明价值，则认为该品种不具有进步性，即使获得了其他国家植物新品种权或是植物专利，也难以获得日本特许厅的植物专利批准。再如，我们国家规定，植物新品种权申请人可以是单位或个人，许多单位因而被授予了国内的新品种权，但有些国家的法律只接受个人的申请，从而给国内的单位申请人造成了法律障碍。这也间接导致了许多已获得国内植物品种权的单位，在向海外提交申请时缺乏热情。我们在处理申请事务中，根据各国法律环境的分析比较，结合实践经验，采用灵活模式，成功规避了法律障碍，既保证了发明人的专利权，又使单位也能从中得益。

    记者：

    国际植物新品种保护申请和一般的国际专利申请有什么差别吗？一般的专利代理人是否可以从事植物新品种保护申请？

    傅春明：

    植物新品种的海外申报是一项专业特色十分鲜明的涉外项目。从申报形式上看，一般的国际专利申报，可以通过PCT模式，使用国际局统一制定的请求书PCT表，以一份统一的申请材料向多国同时申报，整个流程相对简单。

    植物新品种的申报与之相比则更专业、程序也更加繁复。因为存在植物新品种权和植物专利两种保护模式，只有在UPOV公约的成员国范畴内，完全选择植物新品种权模式，才可以使用统一的请求书向公约的缔约国进行新品种权申报。如果在某些国家选择植物专利申报的，就要制作各自的专利请求材料向申报国另行提交申报。在实务操作上，因有的国家仅采用植物新品种权保护，有的国家仅采用植物专利保护，有的国家采用植物专利及新品种权的双轨制模式进行保护，所以同一植物在进行植物新品种的国际申报中，植物新品种权和植物专利往往穿插其中。

    如此，一般的国际专利申报只需要准备一份统一的书面材料即可，而植物品种国际申报则不然。同一植物的植物专利申报和植物新品种权的申报材料需要不同模式制作，其审核流程也大相径庭。比如专利一般只审查书面材料，而新品种权的申报不仅进行书面审查，而且多数国家需要进行田间DUS测试，如果不通过特定法律程序的辅助简化模式，往往要经历植物生长的一到两个世代，甚至有可能花费十数年时间。而且植物专利保护和新品种权的保护范围、力度和侧重点也各有不同，所以在实行专利和新品种权双轨制保护的国家究竟如何选择合理申报也需要慎重考量。

    在一项国际植物新品种代理时，我们需要进行大量的前期分析：申请新品种权是为了植物的海外推广，只有适应植物生长的气候、土壤、湿度、光照、温度等条件的国家才有申报推广的价值，这决定了新品种权的申报是有着地域选择的，而且必须根据不同国家的国情，综合判断所申报国的专利和新品种权申报模式的时间、费用、条件、难易程度及成功率等因素，作出专业意见，才能保证申请人的利益得到保障。

    因此植物新品种事务代理与一般的专利事务代理存在的差异是相当大的，我国为此专门确立了植物新品种代理人资格，以有别于一般的专利代理人。

    记者：

    单位或个人申报植物新品种权或植物专利后，可获得那些权益？是否有必要申请植物新品种权或植物专利。

    傅春明：

    从法律角度看，获得植物品种权或植物专利，即获得了法律赋予的独占权。权利人可以利用其独占权繁殖或出售其品种，其他任何单位和个人都不得以商业目的生产或者销售该品种，除非得到所有权人许可。植物品种权或植物专利受司法及行政双重保护，任何侵害品种权的行为，都将受到法律制裁。

    从商业利益角度看，植物新品种权或植物专利的权利人既可直接参加市场运作，独家经销该品种；也可间接参加市场运作，收取特许权使用费；亦可将两者有机结合，获得该植物品种在市场上带来的巨大商业利益。植物新品种获得品种权或植物专利后，任何人、任何组织要利用该植物从事商业活动。都必须获得植物权利人同意，并向植物权利人交纳数额可观的特许权使用费。收费方式有多种，既可以一次性收取定额费用，也可以按销售量提取。如上海一家企业种植及销售日本菊花，每销售1株，便要向日本品种权人支付0.12元的使用费。随着销售总量的增加，特许费总额是极为巨大的。

    从产权经营角度看，植物新品种权或植物专利是有价值的无形资产，其本身便是一种财富，可以通过市场交易转让，直接换取有形财富。2004年年初，某省亚华种业股份有限公司出资88万元，买下了某农科所培育的"株两优02"恢复系ZR02的品种权。山东省农科院玉米所则以1000万元的价格，把一个已经授权保护的杂交玉米品系的生产经营权转让给了隆平高科公司。四川省宜宾市农科所将植物品种权转让给隆平高科，获得转让费800余万元。

    从社会认知角度看，获得植物新品种权/植物专利，可使植物新品种地位获得法律上的权威确证，获得国家与业界的重视，吸引各方面资金支持。新的植物品种被培育成功后，获得植物新品种权，可以极大提升该品种的知名度及该品种在植物界的地位。如进一步获得国外植物专利或植物新品种权，更能使之在国际上成为法律确证的权威品种，大幅度提高品种的影响力，在进一步科研及推广上获得社会各方面的大力支持。

    总而言之，作为一种知识产权，植物新品种权/植物专利切实保护着权利人的合法权益，给权利人带来百倍于申请投入的回报。2002年，农业部对授予品种权的128个品种调查结果表明，从1999年到2002年4年来，共取得许可、转让和开发纯收入1.8亿元人民币，其中许可、转让品种权收入3047万元，开发授权品种收入1.7278亿元，通过侵权诉讼获得赔偿476万元，平均每个授权品种收入169万元。而这些品种在我国未实行植物新品种保护制度的1998年以前，仅有开发收入260万元。从260万元到18亿元，可谓是天壤之别。

    品种权作为链接育种创新和产业发展的纽带，已成为科研单位、种子企业提升核心竞争力的重要标志。企业通过实施品种权战略促进了企业品牌效益的形成。据对500个授权品种和申请品种的统计，实施单位所得效益达19.7亿元，社会新增效益223.7亿元。在市场全球化的今天，它已成为植物科研单位及种子企业的首要权益。.